内容摘要：《马关条约》对中国人民不具有约束力。在抗日战争中，国民政府将对日清算追溯到1895年。《开罗宣言》促成美英支持中国在日本战败后收回台湾。1945年10月，台湾光复，国民政府恢复对台湾行使主权。《中国民国宪法》对包括台湾在内的中国领土做出了概括。

   关于台湾光复，已有大量学术成果问世，惜未对台湾在《中华民国宪法》中的地位作深入探讨。[1]笔者不惴浅陋，依据国际法，来详析台湾属于中国领土一部分的历史事实与法律依据。

     一、《马关条约》对中国人民不具有约束力

   台湾是中国领土不可分割的一部分。无论从历史、法律和实际管辖方面看，中国都享有对台湾的绝对主权。台湾地位早经确定，是中国固有之领土。

   日本通过明治维新，国力快速成长，一些政界军界人士便筹划侵占台湾。1894年，日本挑起甲午战争。1895年2月，日军攻占威海卫，北洋舰队全军覆没，京津动摇，清政府被迫求和。日本政府提出议和条款，包括割让台湾全岛给日本。4月17日，李鸿章被迫签订丧权辱国的《马关条约》，其第二款规定，中国将“台湾全岛及所有附属各岛屿”以及“澎湖列岛”，并该地方“所有堡垒、军器工厂及一切属公物件，永远让与日本”。[2]

   在资本主义国家对外殖民扩张时期，为适应瓜分和掠夺别国领土的需要，资产阶级学者按照罗马法中关于私有财产取得的规则，把领土的变更视同私有财产的变动，将国家取得领土的方式分为先占、时效、添附、割让、征服。

   割让（cession）俗称割地，是领土所有国根据条约将领土移转给其他国家。割让可以是和平谈判的结果，也可以是战争和武力胁迫的结果。在实践中大量的、严格意义上的割让，就是指强制性割让，是战胜国对战败国的兼并和掠夺，即通过战争战胜国签订和约强迫他国割地。强制性割让曾在传统国际法中视为合法，至1928年《巴黎非战公约》，特别是1945年《联合国宪章》宣告废除战争和各国有互不侵犯别国领土完整的义务时，因已失去合法性才被现代国际法完全禁止。《国际法原则宣言》明确宣布：使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法。由征服而取得的领土在法律上是无效的。[3]

   日本侵占台湾50年可否拥有对台湾的主权，一些为日本侵略张目的学者主张要适用100多年前的国际法原则加以解释，而不能适用现代国际法。现代领土归属纷争要用现代国际法加以解决。其实，不管适用20世纪的国际法还是19世纪的国际法，日本侵占台湾都是非正义的，台湾人民从来未停止反抗。任何有良知的人都不会认同日本这一野蛮行径。

   《马关条约》是不平等条约，侵犯了中国主权，破坏了中国领土完整。虽然清政府在日本的枪炮下被迫签订，中国人民从来都不承认、不接受这个条约。为收复包括台湾在内的中国失地，中国人民从没有放弃努力。等待时机成熟恢复对台湾行使主权，是中国人民的共同愿望和神圣责任。

   关于宪法上国家领土的标明，应采列举主义或概括主义，各国宪法学者见仁见智，从世界各国所颁布的宪法看，大多数国家不列举，也有苏联、墨西哥、阿根廷等联邦国家采用列举主义，以防止领土的退出。

   九一八事变后，日本帝国主义加剧了侵略中国的步伐。1933年1月，立法院长孙科遵照国民政府决议，组织宪法草案起草委员会。4月，该会议决起草原则二十五点，包括：“（三）中华民国领土采概括式之规定，领土非经国民大会议决，不得变更。”[4]

      1934年2月，“中华民国宪法草案初稿”完成后，提交宪法草案起草委员会讨论。3月1日，立法院将全稿在报纸刊布，征求国人意见。几经修正，遂成为《中华民国宪法草案》，1936年5月5日由国民政府正式公布，次年5月18日国民政府修正宣布，即通称的“五五宪草”。

   《中华民国宪法草案》“第二条”宣示：“中华民国之主权，属于国民全体。”“第四条”界定：“中华民国领土为江苏、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、四川、西康、河北、山东、山西、河南、陕西、甘肃、青海、福建、广东、广西、云南、贵州、辽宁、吉林、黑龙江、热河、察哈尔、绥远、宁夏、新疆、蒙古、西藏等固有之疆域。中华民国领土，非经国民大会议决不得变更。”[5]

   关于中华民国领土的范围，“五五宪草”载明各省及各地方的名称，均为中华民国的领土。中国不是联邦国家，“五五宪草”中对领土一条采用列举主义，清楚标明中国固有的疆域，并未把台湾直接列入在内，主要表明国民政府具有收复东北等失地的决心，免得列强有再进一步侵略中国的藉口，也就是想恢复到九一八事变以前的国土状态。

   1941年12月8日，珍珠港事件爆发。次日，林森主席发布《国民政府对日宣战文》：“中国为酷爱和平之民族，过去四年余之神圣抗战，原期侵略者之日本于遭受实际之惩创后，终能反省。在此时期，各友邦亦极端忍耐，冀其悔祸，俾全太平洋之和平，得以维持。不料残暴成性之日本，执迷不悟，且更悍然向我英美诸友邦开衅，扩大其战争侵略行动，甘为破坏全人类和平与正义之戎首，逞其侵略无厌之野心，举凡尊重信义之国家，咸属忍无可忍。兹特正式对日宣战，昭告中外，所有一切条约协定合同，有涉及中日间之关系者，一律废止，特此布告。”[6]据此，中日过去所订的条约当然废弃，《马关条约》对国民政府的束缚完全消失。中国对日本清算已追溯到甲午战争，台湾是中国的老沦陷区，台湾与东北四省及七七后沦陷区性质完全相同。

二、《开罗宣言》的法律约束力

   国际法主张，原领土所属国收回被别国侵占的领土而恢复其对该领土的历史性权利的领土变更方式包括用武力的和非武力的两种。习惯上将非武力方法收复称为恢复历史性权利（restitution in the right），指通过国际公约、国际组织决议、当事国谈判等方法让非法占有国归还侵占的领土。以武力方法恢复称为收复失地（regain of lost territory），指通过武力手段将被外国非法占去的领土主权收回。[7]

   中国人民收复失地的决心世所共鉴，美军在西太平洋反攻困难颇大，如果中美不能同舟共济，美军非但不能在台湾登陆，而且可能丧失战争的主动权。美国国务院决定，台湾是要归还中国，而就美国或联军在台利益不作任何保留。国务院官员认为：“没有收复台湾的中央政府就无法维持其政治生命。”[8]

   为协商反法西斯作战，在罗斯福总统及丘吉尔首相的邀请下，1943年11月，蒋介石赴开罗参加中美英三国首脑会议。

   11月23日，开罗会议召开，中美英三国就政治问题展开磋商，关于“日本领土暨联合国领土被占领克复时之临时管理问题”，三方决定：“1、敌人土地被占领时，由占领军队暂负军事及行政责任。但占领军队如非中、英、美三国联合军队，凡关于该地区之政治问题，应组织联合机构，而此三国中，无军队参加之国亦均派员参加管制。2、中、英、美三国领土被收复时，由占领军暂负军事责任，该地之行政由该地原主权国负责。彼此相关事项由占领军与行政机构协商行之。3、其他联合国领土被收复时，由占领军暂负军事责任，由该地原主权国负行政之责，但仍受占领军事机关之节制。”[9]

   关于“日本溃败时对日处置问题”，蒋介石、宋美龄与罗斯福总统讨论，双方同意“日本用武力窃取于中国之东北四省、台湾和澎湖列岛在战后必须归还中国”。[10]罗斯福总统遂命霍布金斯根据讨论的内容起草公报。

   11月27日，蒋介石委员长与美国总统罗斯福、英国首相邱吉尔在开罗联合发表《对日作战之目的与决心之公报》，也就是通称的《开罗宣言》，明确宣示：“三国之宗旨，在剥夺日本自从一九一四年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领之一切岛屿。在使日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国。”[11]12月3日，《开罗宣言》正式发表。

   在中国很难直接以武力收复台湾的情况下，一旦盟军率先攻占台湾，中国能否恢复对台湾行使主权难以保证。通过《开罗宣言》，中国政府征得美国与英国的支持，以宣言的方式向全世界确认台湾原属中国领土及日本强占的非正义性，表达了美英两国对台澎归还中国、恢复中国对台澎主权的庄严承诺，是处理台湾问题的重要国际法依据，从而避免了台湾归属的国际化，而台湾的军事设防权很可能先由盟军代管。至于盟军占领台湾到何时？日本何时投降？都不是当时盟国所能逆料得到的。

   美英支持中国收回包括台湾的失地，不是盟国对中国人民的恩赐，而是中国在反法西斯战争的地位和贡献所决定的，是中国人民用鲜血和生命换来的。国民政府通过外交上的努力，解决台湾在日本战败后的归属问题，粉碎了台湾国际共管论调，为中国最终收复台湾奠定国际法的依据，特别是对可能率先登陆台湾的美军或英军具有强烈的约束力，维护了国家的主权和领土的完整。

   国际法上的条约或协议是一个内涵丰富的概念，可用各种不同的方形表述，如条约、公约、协定、宣言、协定书、换文、文件。《开罗宣言》没有采用一般的法律文件的形式，三国领袖未签署，因而对中美英三国就不具有约束力是毫无道理的。[12]

三、恢复对台湾行使主权

   1945年5月，美国国务院指示驻苏大使哈里曼在同苏方的说帖中关于保证承认中国为太平洋大国项下，特别提出“《开罗宣言》关于台湾及澎湖列岛归还中国，以及对日战争结束时在该岛确立中国主权之规定应得到充分肯定”。[13]7月，在柏林会议上，美英与苏联就战后若干问题交换看法。苏联表示，支持《开罗宣言》之“满洲、台湾和澎湖列岛将归还中国”，“苏联政府在台湾无直接利益，并不反对其归还中国”。[14]26日，美、英、中三国发表《促令日本投降之波茨坦公告》，宣布“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。[15]这一公告不仅将包括台澎归还中国之内容的《开罗宣言》正式列为日本无条件投降所须遵守的规定之一，还由于其后不久苏联的加入，使该公告成为四强的共同保证，对四国都有约束力。

   8月14日，日本政府宣布接受《波茨坦公告》。次日，日本天皇广播投降诏书。稍后，台湾总督安藤利吉告诫驻台日军，勿轻举妄动，静待善后措施。

   面对占领日本的巨大问题，麦克阿瑟实无暇顾及台湾，既然美国总统已承诺台湾归还中国，当然愈早愈好，任何的移交延迟，都可能刺激中国人民的反美情绪。[16]白宫和军部正承受“送子回家”运动的巨大压力，父母们相信战争已经结束，国会也持同样看法，美军也无必要再登陆台湾。这与开罗会议设想的由美军接管台湾军事发生了偏差。

   8月17日，麦克阿瑟以联合国最高统帅第一号命令规定“在中华民国（东三省除外）台湾与越南北纬十六度以北地区内之日本全部陆海空军与辅助部队应向中国战区统帅蒋委员长投降”，明确了将严格履行开罗会议以来的有关国际承诺、台湾立即归还中国的安排。

   8月26日，《中国战区中国陆军总司令部致冈村宁次中字第十二号备忘录》命令：“一、本总司令中字第一号备忘录第二项规定台湾及越南北纬十六度以北地区之日本陆海空军及其辅助部队，应由贵官负责指挥向本总司令投降。二、刻本总司令又奉命接收澎湖列岛之日本陆海空军及其辅助部队之投降，此地区内之日军，亦应由贵官负责指挥向本总司令投降。三、希贵官立即召集越南北纬十六度以北，及台湾澎湖之日军最高指挥或其全权代表，暨驻在上述地区与驻在中国之海军最高指挥或其全权代表，于九月二日以前齐集南京，准备与贵官同时参加签字，并接受本总司令之命令。”[17]

   8月27日，蒋介石正式任命陈仪为台湾省行政长官。因盟军不登陆台湾，改由中国军队接收台湾日军投降，为统一接收起见，几日后，蒋介石任命陈仪兼台湾省警备总司令。如此，台湾军事接收与行政接收皆归中国政府执行。

   相比较而言，台湾省行政长官公署具有比大陆各省政府更大的权力。日本台湾总督既为日本驻台湾最高行政长官，又为台湾地区最高军事负责人。台湾省行政长官公署实际上沿袭了战时日本台湾总督府的模式，以保证接收的顺利进行。陈仪为台湾省行政公署长官，以衔接台湾总督府总督安藤利吉，而台湾省警备总司令陆军上将陈仪则衔接台湾日本第十方面军总司令安藤利吉将军。

   9月2日，日本在向各同盟国投降而签署的无条件投降书中表示“接受中美英三国共同签署的、后来又有苏联参加的1945年7月26日的波茨坦公告中的条款”。[18]这就是说，日本同时也无条件地接受了《开罗宣言》并履行必须将台澎归还中国的规定。

   1945年10月25日上午10时，在台北市公会堂（今中山堂）举行中国战区台湾省受降典礼。美国军事代表顾德里上校、柏克上校、和礼上校等，以及台湾人民代表林献堂、陈炘、杜聪明、林茂生等三十余人，新闻记者李万居、叶明勋等十余人参加。[19]

   中华民国台湾省行政长官兼警备总司令陈仪致日本台湾总督兼日军第十方面军司令安藤利吉《第一号命令》：“一、日本驻华派遣军总司令官冈村宁次大将，已遵日本帝国政府及日本帝国大本营之命令，率领在中国（东三省除外）、越南北纬十六度以北，及台湾、澎湖列岛之日本陆海空军于中华民国三十四年九月九日，在南京签具降书，向中国战区最高统帅特级上将蒋中正特派代表中国陆军总司令一级上将何应钦无条件投降。

二、遵照中国战区最高统帅兼中华民国国民政府主席蒋及何总司令命令，及何总司令致冈村宁次大将中字各项备忘录，指定本官及本官所指定之部队及行政人员，接受台湾、澎湖列岛地区日本陆海空军，及其辅助部队之投降，并接收台湾、澎湖列岛之领土、人民、治权、军政设施及资产。……”[20]

   日本台湾总督兼第十方面军司令官陆军大将安藤利吉签具受领证：“今收到中国战区台湾省行政长官兼警备总司令署部第一号命令一份，当遵照执行，并立即转达所属及代表各政治、军事机关及部队之各级官长士兵遵照，对于本命令及以后之一切命令、规定或指示，本官及所属与所代表之各机关部队之全体官兵，均负有完全执行之责任。”[21]

   台湾光复包括接受日军投降和中国恢复对台湾行使主权两个方面。陈仪以台湾省警备总司令接收台湾日军投降，是奉联合国中国战区总司令蒋介石之令，承接台湾的军事设防权，实际上分担了盟军原先设想的直接军事占领任务。同时，陈仪又是中华民国台湾省行政长官公署长官，接收台湾、澎湖列岛的领土、人民、治权、军政设施及资产，这是日本侵占台湾后中国人民从未放弃的使命，对于中国人民而言，是收复失地。从《开罗宣言》和《波茨坦公告》的法律约束力看，此举又属恢复行使主权。

   至此，日本将甲午战争后从中国窃据的台湾、澎湖列岛交还中国的法律手续完成。陈仪昭告中外：“本人奉中国陆军总司令何转奉中国战区最高统帅蒋之命令，为台湾受降主管。此次受降典礼，经于中华民国三十四年十月二十五日上午十时，在台北市中山堂举行，均已顺利完成。从今天起，台湾及澎湖列岛，已正式重入中国版图，所有一切土地、人民、政事皆已置于中华民国国民政府主权之下，这种具有历史意义的事实，本人特报告给中国全体同胞，及全世界周知。现在台湾业已光复，我们应该感谢历来为光复台湾而牺牲的革命先烈，及此次抗战的将士，并应感谢协助我们光复台湾的同盟国家，而尤应该教我们衷心铭谢不忘的，是创导中国国民革命运动的国父孙先生，及继承国父遗志完成革命大业的蒋主席。”[22]

四、《中华民国宪法》关于台湾地位的概括

   1943年9月，国民党十一中全会决定于抗战结束后一年内召开国会大会，颁布宪法，实施宪政。11月，国民参政会宪政实施协进会举行第一次全体会议，研讨《中华民国宪法草案》，建议：“二、宪法上对于领土之规定，依抗战胜利后之情势，以采概括式为宜（新疆名称改为‘突厥斯坦’之建议自可无庸考虑）。”[23]

     台籍志士认为，开罗会议以后，台湾既被规定于战后归还中国，则台湾人民自然也就是中华民国的国民，祖国的宪政运动与他们有切身的关系，必须一致响应，积极参加。

   1944年2月，《台湾青年》刊登《台湾澎湖应列入宪章》：“台湾、澎湖原来都是中国领土，于四十九年前由昏庸的清廷割给日寇。过去我们因有马关条约的拘束，所以当民国二十五年拟订宪法草案时，并未将上列两地列入，而且依据法理也不能将它们列入。但在一九四一年十二月中国正式对日宣战以后，马关条约已不存在；而自去年十一月开罗会议以后，台湾、澎湖更经国际共认于战后归还中国，这也就是说，台湾、澎湖已经依然是中国领土了。因此，根据列举主义的办法，在宪法草案的第一章第四条之下，自然是应该将台湾、澎湖两地列入在内的。是的，这还仅仅是一种形式，要真正的收复台湾澎湖，还在于我们实际工作各方面的努力。但是，我们相信：当宪法正式颁布之时，台湾澎湖必然是早日收复了。”[24]

   1945年5月，在国民党六全代表大会上，谢东闵代表等提《拟请中央从速确定台湾法律地位案》：“谨按以往国内台湾人因日本利用少数台人助恶，致不免受其影响，而遭祖国政治法律之歧视，但自领袖亲临开罗会议，得议决将台湾归还中国，至是以后，台湾人即回复为中国人，已得正名之效，观感为之一变。然按我政府措施明令，多未及此点，五五宪草当时情形不同，台湾未得列入中国领土，前此台湾之爱国人士，服务政府机关者，仍多改写省籍，固属不得已。然时至今日，已决收回，而台湾上无省政府之设，下无民意代表之选，如不速加规定，势同上下擀格，一如中国仍无台湾此一领土者。然国内台胞对此颇多纷议，陷区及岛内台胞，仍难免心存观望，深感彷徨，本党在朝当政，不可不先以事实证明，仿照东北各省办法，正式侨置省政府，以示收复台湾之决心。办法：（一）六全大会应有决议案，向将召开之国民大会建议，在宪法上列入台湾为中国领土之一部分。（二）向沦陷区及台湾岛内宣布台湾人今后应享有与祖国人民同等之权利义务，由宣布之日起，三个月内，当已明知中央决策，而仍助敌者，视同汉奸，忠实祖国者，一律保护其生命财产。……”[25]

   对《拟请中央从速确定台湾法律地位案》，国民政府行政院批复：“查台湾现已设省，将来国民大会制定宪法关于领土之规定，如采列举主义，台湾自当列入，台湾人民今后当然享有与祖国人民同等之权利义务，无庸再予宣布。”[26]

   恢复对台湾行使主权是包括台湾同胞在内的全体中国人民的共同愿望。广大台胞呼吁早日在《中华民国宪法》上明确界定台湾是中华民国的领土，就是要保证台湾的法律地位不可动摇。

   战后接收与重建千头万绪，不免混乱。1945年11月，国民政府颁布《关于朝鲜及台湾人产业处理办法》：“凡属朝鲜及台湾之公产，均收归国有。凡属朝鲜及台湾人之私产，由处理局依照行政院处理敌伪产业办法之规定，接收保管及运用。朝鲜或台湾人民，凡能提出确实籍贯，证明其未担任日军特务工作，或凭藉日人势力，凌害本国人民，或帮同日人逃避物资，或并无其他罪行者，确实证明后，其私产呈报行政院核定，予以发还”。[27]广大台胞闻讯，强烈呼吁取消此令，指责国民政府将大陆台胞与朝鲜人并列，无异将台胞当作外国人。经过岛内外台胞的多次请愿，1946年1月12日，国民政府颁布《恢复台湾同胞国籍令》：“查台湾人民，原系我国国民，受敌人侵略，致丧失国籍。兹国土重光，其原有我国国籍之人民，自1945年10月25日起，应即一律恢复我国国籍。”[28]盟军在遣返台胞过程中发生视台胞为日俘、日侨的事情，严惩伤害了滞留在外的台胞的情感，迟至1946年6月22日，国民政府才公布《在外台侨处理办法》，规定：“台侨自1945年10月25日起，即恢复为中华民国国籍，应由外交部分电各驻外使馆，请各该驻在国政府查照，并转知其各属地当局。恢复中国国籍之在外台侨，其法律地位与待遇，应与一般华侨完全相同。”[29]

   1946年4月，政治协商会议对“五五宪草修正案草案”“第四条”提出修改：“中华民国领土，依其固有之疆域，非依法律不得变更之。”[30]

   11月15日，历经波折的制宪国民大会在南京国民大会堂召开。11月28日，国民大会第三次会议中报告《中华民国宪法草案内容要点说明》：“第四条关于领土之规定，五五宪草采列举式，因为起草之际，正值九一八事变发生，国家领土被占领，故有采用列举方式之必要，以杜侵略野心，并表示全国人民收复失地的决心。胜利以后，不仅东北失地业经取回，即失去五十年的台湾澎湖，亦已收回，故本草案改用概括方式，规定‘非依法律不得变更’，系指领土变更须根据法律规定办理。就是要经过立法院通过，国民政府公布。领土变更不外二种：（一）领土放弃。（二）领土接收。前者如外蒙古独立，后者如台湾收回，均系变更领土之实例。”[31]

   12月25日，国民大会通过《中华民国宪法》，1947年1月1日正式公布。其“第二条”宣示：“中华民国之主权属于国民全体。”“第三条”“具有中华民国国籍者为中华民国国民。”“第四条”“中华民国领土依其固有之疆域，非经国民大会之议决，不得变更之。”[32]国民大会定于1947年12月25日施行《中华民国宪法》。

   因采用概括主义，《中华民国宪法》未直接列举新近回归的台湾为中国领土一部分，已清楚表明中国领土（当然包括台湾）若要退出中国版图，必须“经国民大会之议决”。在台湾未经国民大会之决议退出中国前，其属于中国领土一部分的法律地位不可动摇。

   中国恢复对台湾行使主权，恢复台湾的行省地位，实行县市制，恢复岛上居民的中国国籍，更改汉姓。台胞以中华民国公民的身份，参选省、县市参议员，组成“光复致敬团”到大陆遥祭黄帝陵，与国民政府各部门沟通，向蒋介石表示敬意，推选制宪国大代表、国民参政员，为国家建设献计献策……。这些行为证实中华民国政府是在自己的领土上实施有效治理，决非占领国政府对军事占领地的临时管辖。

   为了收复台湾，中国人民奋斗了50年。1945年10月，台湾回归祖国，中国政府恢复对其行使主权，恢复台胞的中国国籍，不但以“盟军代表”身份接收台湾军事，更是以中华民国台湾省行政长官公署接收台湾行政。之后，《中华民国宪法》对包括台湾在内的中国领土作了明确的概括。

   1949年10月，中华人民共和国宣布成立，承接了中华民国的主权。关于台湾的主权属于中华人民共和国还是“中华民国”，两岸的看法不尽一致。虽然两岸长期对峙，这完全是中国人自己的事，台湾属于中国一部分的历史事实与法律依据从未发生改变。台湾主权属于包括台湾同胞在内的全体中国人民，而不能仅仅属于台湾一部分人，《中华民国宪法》关于“中华民国领土依其固有之疆域，非经国民大会之议决，不得变更之”已经清楚表达。台湾的主权事关全体中国人民的根本利益，台湾地区一部分人无权决定台湾退出中国版图。